Das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) behandelt die Anträge gegen die Vorankündigung der Vergabe eines Dienstleistungsauftrags im Wege der Direktvergabe gem. Art 5 Abs. 6 PSO-VO 1370/2007 ab 15.12.2019 für einen Zeitraum von 10 Jahren. Vergeben werden soll dieser durch die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIG) an ein im öffentlichen Eigentum stehendes Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU). Ein privates EVU hat im Mai 2017 Nachprüfungs- und Feststellungsanträge gegen die vorangekündigte Direktvergabe in Tirol des öffentlichen Auftraggebers SCHIG beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht. Bekämpft werden die Wahl des Vergabeverfahrens und die Wahl des Zuschlagsempfängers. Bei der gegenständlichen geplanten Direktvergabe im Schienenpersonennah- und Regionalverkehr (SPNV) geht es um ein Auftragsvolumen in der Höhe von rund 7,1 Millionen Zugkilometer jährlich im Bundesland Tirol ab 15.12.2019 für zehn Jahre.

Das private EVU stütze seine Anträge darauf, dass

• diese geplante Direktvergabe gegen unmittelbar anwendbare unionsrechtliche Bestimmungen, das Transparenzgebot, das Gleichbehandlungsgebot, das Effizienzgebot, sowie das Prinzip des freien und fairen Wettbewerbes verstoße und daher rechtlich unzulässig sei (EU-Primärrecht);
• die Rechtswidrigkeit der Wahl des Vergabeverfahrens sich daraus ergebe, dass eine Direktvergabe geplant sei, ohne dass die Grundsätze der Transparenz, des Effizienzgebotes und des Diskriminierungsverbotes entsprechend den gesetzlichen Vorgaben der PSO-VO 1370/2007 und der BVergG 2006 beachtet würden;
• es unzulässige Vorabstimmungen, Planungen und Vorbereitungen mit dem in der Vorankündigung genannten EVU gegeben habe;
• die Direktvergabe gem. Art 5 Abs. 6 PSO-VO 1370/2007 in Österreich nicht zulässig sei.

Die nachfolgende Erklärung dient der näheren Erläuterung der die Anträge ab- bzw. zurückweisenden Entscheidung des BVwG:

Es besteht der generelle unionsrechtliche Grundsatz, dass abschließend harmonisierte Bereiche des Unionsrechts nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts, sondern anhand dieser Harmonisierungsmaßnahme (in dem Fall der PSO-VO 1370/2007) zu beurteilen sind. Die Möglichkeit der Direktvergabe von Dienstleistungen gemäß der PSO-VO 1370/2007 im Eisenbahnverkehr ist daher auch als mit dem EU-Primärrecht vereinbar anzusehen. Der EuGH hat bereits festgestellt, dass die PSO-VO 1370/2007 den allgemeinen EU-Vergaberichtlinien, als speziellere Norm vorgeht.

Bereits vom VwGH (VwGH 11.12.2013, 2012/04/0082) wurde die unmittelbare Anwendung des Art 5 Abs. 6 PSO-VO in Österreich und daher die Zulässigkeit der Direktvergabe in Österreich ausdrücklich bestätigt wurde.

Die Voraussetzungen, die Art 5 Abs 6 PSO-VO nach Ansicht des BVwG für die Direktvergabe aufstellt, sind, dass die Direktvergabe nicht nach nationalem Recht untersagt ist, dass es sich um öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr, ausgenommen Untergrund- und Straßenbahnen handelt und der Auftraggeber eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren einhält. Bei der Wahl der Direktvergabe handelt es sich um eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers, wobei Art 5 Abs. 6 PSO-VO keine Parameter für das Ausüben dieses Ermessens enthält. Damit ist der Auftraggeber frei, das Verfahren zur Direktvergabe zur Beauftragung von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen zu wählen. Auch enthält Art 5 Abs. 6 PSO-VO keine Verpflichtung des Auftraggebers, ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen.

Ein Auftraggeber kann bei einem Wechsel des Betreibers auch soziale Aspekte berücksichtigen. Dazu zählt die Übernahme der bisher mit der Erbringung des Personenverkehrsdienstes befassten Mitarbeiter. Damit ist eine Berücksichtigung der Personalkosten in dem in der Vorankündigung genannten EVU in den Überlegungen zur Vergabe des Auftrages zulässig.

Die Vorinformation über die Direktvergabe der gegenständlichen Leistungen erfüllt nach Ansicht des BVwG die inhaltlichen Anforderungen des Art 7 Abs 2 PSO-VO 1370/2007. Auch gibt sie auch auf Grund der angeschlossenen Musterfahrpläne ein klares Bild, welche Verkehrsdienstleistungen zu erbringen sein werden. Die Abrechnungsmodalitäten, eigentlich die Parameter für die finanzielle Ausgleichsleistung gemäß Art 3 Abs 3 lit d PSO-VO, sind erst innerhalb eines Jahres nach Vertragsabschluss zu veröffentlichen. Die Vorinformationen sollen interessierten Unternehmen nur verdeutlichen, welche Verkehrsdienstleistungen vergeben werden sollen, um sich ein Bild von der zu erbringenden Leistung machen zu können.

Im Hinblick auf allfällige Vorgespräche judiziert das BVwG, dass es dem Wesen der Direktvergabe immanent ist, dass das Verfahren formfrei abläuft und der Auftraggeber seinen Vertragspartner ohne wettbewerbliches Verfahren frei auswählt. Markterkundungen, das heißt Gespräche über Möglichkeiten und allenfalls sogar Preise, sind bei der Direktvergabe denkbar und zulässig. Es besteht lediglich die Verpflichtung, eingeholte Angebote oder unverbindliche Preisauskünfte zu dokumentieren. Auf Grund des Wortlautes von Art 7 Abs 2 Satz 1 PSO-VO dürfen bereits nach den Regeln der PSO-VO Gespräche bereits vor Veröffentlichung der Vorinformation und auch innerhalb der Einjahresfrist erfolgen. Von rechtlicher Seite ist daher bei einer Direktvergabe das Führen von Gesprächen vor Absendung der Vorinformation zulässig.

Das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) lässt sich wie nachfolgend aufgeführt zusammenfassen:

Da es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Eisenbahnverkehr handelt, und der Auftraggeber eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren einhält, ist sind die Vorgaben der PSO-VO eingehalten. Die SCHIG begründete die Wahl der Direktvergabe gem. Art 5 Abs. 6 PSO-VO zurecht mit der sich daraus ergebenden Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit für die in den Jahren 2020-2029 im Bundeland Tirol zu erbringenden gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistung (z.B. verkehrspolitische Zielsetzungen, Pensionslasten des Bundes, Harmonisierung der zu erbringenden Schienenpersonenverkehrsleistungen, etc.).

Die inhaltlichen Anforderungen an die Vorinformation über die Direktvergabe gem. Art 7 Abs. 2 PSO-VO, ein Jahr vor der Direktvergabe, wurden eingehalten (Amtsblatt der Europäischen Union). Außerdem besteht keine Verpflichtung des Auftraggebers ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen. Art 5 Abs. 3 PSO-VO regelt die Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Allerdings erlaubt Art 5 Abs. 6 PSO-VO davon abzuweichen, sofern es nach nationalem Recht, so wie in Österreich, nicht untersagt ist und öffentliche Dienstleistungsaufträge im Schienenpersonenverkehrsleistungen mit Ausnahme von Untergrund und Straßenbahnen betroffen sind. Somit steht es dem Auftraggeber frei, gegenständliche Schienenpersonenverkehrsleistungen mit einer Laufzeit von zehn Jahren im Wege einer Direktvergabe nach den Bestimmungen der PSO-VO 1370/2007 zu vergeben. Die Bestimmungen der PSO-VO 1370/2007 verstoßen nicht gegen EU-Primärrecht.

Die Direktvergabe ist eine sachlich begründete Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber des öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorhergehenden wettbewerblichen Vergabeverfahrens definiert und schließt somit eine Diskriminierung anderer EVU aus.

Die gegenständliche Direktvergabe der Schienenpersonendienstleistung ist laut der Entscheidung des BVwG vom 31.07.2017 nach zulässig, da der Auftraggeber alle Bestimmungen der PSO-VO 1370/2007 eingehalten hat. Die Anträge der Antragstellerin wurden ab- bzw. zurückgewiesen.

Herzlichst,

Ihr VÖWG-Team!